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divendres, 18 de gener de 2013



JUZGADO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO NUM. UNO

DE VALENCIA

 
 
PROCEDIMIENTO ORDINARIO     Nº 525-07-E



S E N T E N C I A        438/12


 

En Valencia   30 de  octubre  dos  mil  doce


Visto por Dña. Herminia Fos Navarro, Magistrada-Juez-Sustituto, el presente procedimiento ordinario número 525-07-E  presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª JOSE VAZQUEZ NAVARRO en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN DE VECINOS DE SANTA CLARA Y OTROS contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A)
La parte actora ha estado asistida por la letrada Dª SUSANA IZQUIERDO GIMENEZ.                       

Ha sido parte demandada en el presente procedimiento el AYUNTAMIENTO DE  MONSERRAT que ha estado representado por la procuradora de los tribunales Dª. Mª TERESA de ELENA SILLA y asistido por el letrado de la Diputación Provincial de Valencia D. JORGE ESPIRINDIO CUERDA MAS.

Ha sido codemandada la mercantil AQUAGEST LEVANTE S.A, representada por la Procuradora de los tribunales Dª ELENA GIL BAYO y asistida por el letrado D. MIGUEL ANGEL BENITO LOPEZ;  ha dictado la siguiente sentencia:

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.-Que con fecha 6.07.07 por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JOSE VAZQUEZ NAVARRO en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN DE VECINOS DE SANTA CLARA Y ASOCIACIÓN AVAMT (ASOCIACION DE VECINOS PARA EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS) se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A)

 SEGUNDO.- Que mediante providencia de fecha 17.07.07, se requrió a la parte actora para que en el improrrogable plazo de 10 días compareciese ante el juzgado a fin de otorgar apoderamiento apud acta o aportase poder notarial a favor del letrado o procurador.

TERCERO.- El 10.09.07 comparece D. ALFONSO JOSÉ LOSADA BADIA, secretario de la ASOCIACIÓN DE VECINOS POR EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS (AVAMAT) a fin de apoderar a la procuradora de los tribunlaes Dª MªJosé Vázquez Navarro. (Folio 10 de los autos)

 CUARTO.- El 14.09.07 se presenta en el RUE escrito encabezado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª José Vázquez Navarro en nombre y representación de AVAMAT en el que se contienen dos pretensiones:

1ª .-que se requira a la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA  para que comparezca ante el juzgado a fin de que mediante comparecencia apud acta o acta notarial apodere a la procuradora.  Y ello sobre la base de que en el escrito de interposición se  hacía constar por error que D. ALFONSO LOSADA BADIA representaba a esta asociación cuando en realidad quien lo representa es D. RAMÓN BLASCO MARTÍNEZ.
               
2ª.- que se tuviese por recurrentes a:
-ASOCIACIÓN DE VECINOS LES CAÑAES, representada por JUAN JOSE RODRIGUEZ ROMERO
-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COLINES DE VENTA CABRERA representada por JUAN GARCÍA GARCÍA
-ASOCIACIÓN DE VECINOS LLOMA VAQUERA y ADYACENTES, representada por JUAN JOSÉ GARCÍA CARRASCO.
-URBANIZACIÓN HUERTO DE LA RABASSA representada por JOSÉ LUIS CORTINA APALO.

QUINTO.- El 1.1o.07 se dicta providencia por la que se requiere a la parte actora para que en el improrrogable plazo de 10 días compareciese ante el juzgado a fin:
-presentar escrito de interposición del recurso diciendo claramente las partes actoras a las que representa y acredite dicha representación.

SEXTO.- El 19.10.07 comparece D. RAMÓN BLASCO MARTÍNEZ, tesorero de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y D. JUAN JOSÉ GARCÍA CARRASCO,  en representación de la ASOCIACIÓN LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES, quienes otorgan poderes de representación procesal a  la Procuradora Dª Mª José Vazquez Navarro (folio 27 de los autos).

SÉPTIMO.-El 23.10.07 comparece D. JOSÉ LUIS CORTINA ABALO en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DE PROPIETARIOS HUERTO LA RABASSA,  y otorga poderes de representación procesal a  la Procuradora Dª Mª José Vazquez Navarro (folio 32 de los autos).

OCTAVO.-El 22.10.07 comparece D. PABLO SABORIT GARCÍA en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COLINAS VENTA CABRERA, y otorga poderes de representación procesal a  la Procuradora Dª Mª José Vazquez Navarro (folio 36 de los autos).

NOVENO.- El 19.10.07, la Procuradora los Tribunales Dª Mª José Vazquez Navarro, presenta escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Monserrat de fecha 7 de mayo de 2007, notificada el 9 de mayo de 2007, por la que se desestima el recurso interpuesto por  la ASOCIACION DE VECINOS SANTA CLARA contra el acuerdo del citado ayuntamiento de fecha 27.2.07, por el que se aprueba la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el Ayuntamiento de Monserrat y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A. recurso que se interpone en nombre y representación de :
1.- ASOCIACIÓN DE VECINOS POR EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS (AVAMAT).
2.- ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA.
3.- ASOCIACIÓN DE VECINOS LES CAÑAES.
4.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COLINAS VENTA CABRERA.
5.- ASOCIACIÓN LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES
6.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN  HUERTO LA RABASSA.

DÉCIMO.- El 2.11.07 se dicta providencia por la que se tiene por personada como parte recurrente a la procuradora de los Tribunlaes Dª Mª JOSÉ VAZQUEZ NAVARRO en nombre y representación de:
1.- ASOCIACIÓN DE VECINOS POR EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS (AVAMAT).
2.- ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA.
3.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COLINAS VENTA CABRERA.
4.- ASOCIACIÓN LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES
5.- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN HUERTO LA RABASSA.
No acreditándose la representación respecto de la ASOCIACIÓN DE VECINOS LES CAÑAES.
 Mediante dicha providencia, se reclamó el expediente administrativo por un plazo de veinte días.(folio 40 de los autos)

UNDECIMO.- El 14.01.08 se presonó en el procedimiento la procuradora de los Tribunales Dª ELENA GIL BAYO en nombre y representación de AQUAGEST LEVANTE S.A en calidad de codemandada. (folio 77 de los autos).

DUODÉCIMO.- Una vez remitido el expediente administrativo por parte del Ayuntamiento de Monserrat,  se  le entregó a la actora para formalizar demanda, trámite que evacuo mediante escrito de fecha 8.02.08, en cuyo suplico interesa se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso,  se declare nulo de pleno derecho el acuerdo aprobado por el pleno del ayuntamiento de Monserrat el 27 de febrero de 2007 de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A, con expresa imposición de costas a la administración demandada.

DÉCIMOTERCERO.-Que a continuación se dio traslado de la demanda la Administración demandada para su contestación, presentando el 26 de febrero de 2008 escrito de alegaciones previas, en el que se alegaba la inadmisibilidad del recurso por infracción de los art. 23 y 45.2 de la LJCA en relación con el art. 69 b) del mismo cuerpo legal y la falta de legitimación activa de los recurrentes.

DÉCIMOCUARTO.-El 6.03.08, se dicto providencia dando traslado a las partes personadas por un plazo de 5 días, para que formulase alegaciones acerca de la inadmisibilidad del recurso alegada de contrario, trámite que evacuaron mediante sendos  escritos de fecha 28.03.08.
El 24 de abril de 2008 se dicto auto desestimando las causas de inadmisibilidad alegadas por el ayuntamiento demandado, requiriendo a la administración demandada, por el plazo que le resta de 15 días para que procediese a la contestación de la demanda.
Trámite que evacuo mediante escrito de fecha 27.05.08.

DÉCIMOQUINTO.-El 4.06.08 se dicto providencia confiriendo a la parte codemandada un plazo de 20 días para que contestase a la demanda, trámite que evacuo mediante escrito de fecha 21.07.08.

DÉCIMOSEXTO.-Con fecha 24.07.08 se dicto auto, por el que se acordaba recibir el pleito a prueba .

DÉCIMOSEPTIMO.-El 14.10.08 se dicto auto declarando finalizado el periodo probatorio y  concediendo a la parte actora el plazo de 10 días para que presentase escrito de conclusiones.

DÉCIMOOCTAVO.-El 20.10.08 tuvo entrada en este juzgado escrito encabezado por la procuradora de los tribunales Dª Mª JOSE VAZQUEZ NAVARRO en el que se comunica la decisión de la ASOCIACIÓN DE VECINOS LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES  de apartarse del procedimiento.( Folio 187)

DÉCIMONOVENO.- El 6.11.08 tuvo entrada en este juzgado escrito de conclusiones presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JOSÉ VAZQUEZ NAVARRO, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y otros.

VIGESIMO-Mediante providencia de fecha 20.11.08 se tuvo por apartado del recurso a la ASOCIACIÓN DE VECINOS LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES y por evacuado el trámite de conclusiones, dando traslado al ayuntamiento demandado y a la parte codemandada un  plazo común de 10 días  para que formulase sus conclusiones; trámite que evacuaron mediante sendos escritos de fecha de entrada 12.12.08

VIGESIMOPRIMERO.- El 4.02.09 se declararon conclusos los autos para sentencia, mediante providencia notificada a las partes el 9.02.09.

VIGESIMOSEGUNDO.-El 18.02.09 tuvo entrada en este juzgado escrito encabezado por la procuradora de los tribunales Dª Mª JOSE VAZQUEZ NAVARRO en el que se comunica la decisión de la URBANIZACION COLONIAS DE VENTA CABRERA de apartarse del procedimiento.

VIGESIMOTERCERO.-EL 19.02.09 tuvo entrada en este juzgado escrito encabezado por la procuradora de los tribunales Dª Mª JOSE VAZQUEZ NAVARRO en el que se comunica la decisión de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION HUERTO DE LA RABASSA de apartarse del procedimiento  y se comunica que el nuevo representante de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANATA CLARA es D. MANUEL CUESTA LÓPEZ.
Escritos proveídos el 25.02.09, concediendo a las demás partes personas un plazo de 5 días al objeto de formular alegaciones.

VIGESIMOCUARTO.-El ayuntamiento demandado presentó escrito en fecha 11.03.09 no oponiéndose al desistimiento presentado por la comunidad de propietarios de la URBANIZACION COLONIAS DE VENTA CABRERA , dictándose nueva providencia de conclusos el 23.03.09, notificada a la partes el 31 de marzo de 2009.

VIGESIMOQUINTO.- El 5.05.09 se dictó sentencia  en la que se tenía como demandantes a la ASOCIACIÓN AVAMT (ASOCIACION DE VECINOS PARA EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS), y LA ASOCIACION DE VECINOS LES CAÑAES, y por desistidos al resto incluida la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA.
En dicha sentencia se falló:

“Tener por  DESISTIDOS del procedimiento a  la ASOCIACIÓN DE VECINOS LLOMA VAQUERA Y ADYACENTE, URBANIZACION COLONIAS DE VENTA CABRERA, ASOCIACION DE VECINOS SANTA CLARA y a la  COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION HUERTO DE LA RABASSA.

INADMITIR el presente recurso interpuesto por ASOCIACIÓN AVAMT (ASOCIACION DE VECINOS PARA EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS), y LA ASOCIACION DE VECINOS LES CAÑAES contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. ALFONOS LOSADA BADÍA en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA  contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A).

VIGESIMOSEXTO.-El 5.06.09 por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JOSÉ VAZQUEZ NAVARRO, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y otros, se interpuso recurso de apelación, alegando que nunca debió tenerse por desistida a la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA, que la sentencia no debió entrar a valorar una cuestión ya resuelta por auto de fecha 24.04.08, reiterando las alegaciones de fondo formuladas en primera instancia.

VIGESIMOSÉPTIMO.-Tras los trámites oportunos, la sección quinta de la sala de lo Contencioso administrativo del TSJCV a dictado sentencia de fecha 22.12.2010 cuyo fallo dispone :
“1) La estimación  del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ VAZQUEZ NAVARRO, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y otros, asistidas por el letrado DOÑA SUSANA IZQUIERDO GIMENEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Valenci, en fecha 5.5.09, en recurso contencioso administrativo 525/07, revocando la misma y declarando la nulidad de las actuaciones en los términos establecidos en la presente resolución con retroacción de las mismas a fin de que se continue el procedimiento en dichos términos.
2)La no imposición de las costas causada en el presente expediente…..”

VIGESIMOCTAVO.- El 9.03.11 se dictó auto cuya parte dispositiva acuerda:
“RECHAZAR POR EXTEMPORANEA la solicitud del Procurador María José Vázquez Navarro, del escrito presentado el 17.09.07 en nombe de ASOCIACIÓN DE VECINOS LES CAÑAES, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COLINAS VENTA CABRERA, ASOCIACIÓN LLOMA VAQUERA Y ADYACENTES y la URBANIZACIÓN DE PROPIETARIOS HUERTO LA RABASSA.
                Se mantiene la validez de las actuaciones referentes a ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y ASOCIACIÓN AVAMT (ASOCIACION DE VECINOS PARA EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS), hasta el momento de tener los autos conclusos para sentencia.

VIGESIMONOVENO.-El 9.03.11 se dictó providencia declarando el pleito concluso para sentencia.
TRIGESIMO.-El 31,03,11 se dictó sentencia en cuyo fallo se acordaba:
“INADMITIR el presente recurso interpuesto por LA ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA Y LA ASOCIACIÓN AVAMT (ASOCIACION DE VECINOS PARA EL AGUA DE MONSERRAT Y TURIS), contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. ALFONSO LOSADA BADÍA en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA  contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A),

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.”

TRIGESIMOPRIMERO:- El 3.05.11 por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JOSÉ VAZQUEZ NAVARRO, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA y, se interpuso nuevo recurso de apelación, contra la inadmisón del presente recurso. Admitido el recurso y tras los trámites oportunos se ha dictado sentencia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Admistrativo  del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el rollo de apelación 479/11, en cuyo fallo se dispone:
“Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de vencinos Santa Clara, representada por la Procuradora de los Tribunales DªMª José Vázquez Navarro y asistida popr el Letrado D. Daniel Pérez Fernández, contra la sentencia nº 217/11 de 31-3-11, recaida en el recurso nº 525/07 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 Valencia, y, revocándola desestimar la causa de inadmisón planteada por la demandada y codemandada al amparo de lo dispuesto en el art. 69 B)  LJ.
2.-No hacer imposición de costas….”

TRIGESIMOSEGUNDO.- El 16.07.12 se dictó diligencia de ordenación en la que visto lo ordenado por la Sala se acordaba oficiar al Decanato a fin de que se sirviesen nombrar a la Magistrada Juez Sustituto  Herminia Fos Navarro para dictara nueva sentencia.


FUNDAMENTOS DE DERECHO




PRIMERO.-Objeto del presente recurso y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A).

Resueltas las cuestiones procesales por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJCV en su sentencia de fecha 29-03-12,  y acatando su superior criterio, la presente resolución se debe ceñir a las cuestiones de fondo planteadas por la  ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA, consistentes en la infracción de la ley 13/1995, de Contratos de la Administraciones Públicas, en particular la aplicación de los artículos 67, 102, 158 y 164.

La actora invoca la nulidad del acto impugnado por entender que:

1.- El acuerdo del pleno de 27 de febrero de 2007, así como las modificaciones de fecha 18 de abril de 2007, del contrato de abastecimiento de agua potable son contrarios al ordenamiento jurídico al alterar los elementos esenciales del contrato licitado y adjudicado en su día. Habiéndose vulnerado los principios de publicidad y libre concurrencia rectores de la contratación pública.

2.-Las nuevas necesidades en el abastecimiento de agua potable deben ser objeto de licitación, teniendo en cuenta que el contrato inicial debía finalizar el 8 de enero de 2006.

3.-Previamente a la licitación, la preparación del expediente de contratación deberá ir acompañada de la documentación que prescribe el art. 158 del TR de la ley de contratos de las administraciones públicas y 183 del RD 1098/2001 de 12 de octubre.


La Administración demandada se opone a la demanda formulada,  y en cuanto al fondo alega que la demanda infringe el art 56 de la LJCA y debe ser desestimada.
En caso de no estimarse la vulneración del citado artículo, la representación letrada del Ayuntamiento demandado defiende que la modificación del contrato suscrito entre el ayuntamiento y AQUAGEST que afecta al ámbito territorial y al elemento temporal resulta plenamente ajustada a derecho.

La parte codemandada  se adhiere en lo esencial a la oposición formulada por el ayuntamiento demandado.

SEGUNDO.- El primer motivo de oposición formulado por los codemandados consiste en la defectuosa formulación de la demanda con infracción de lo establecido en el art. 56 de la LJCA.

El párrafo 1 del citado artículo establece que:
1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.
Efectivamente, como el TS viene declarando "el escrito de demanda es esencial en el proceso contencioso-administrativo. Es el acto de parte en que el actor formula y fundamenta su pretensión o pretensiones en relación con el acto o la disposición que se impugna en sede jurisdiccional, individualizado en el escrito de interposición, y solicita la aplicación del Derecho a su favor. Por eso el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable (LJCA) -y en igual sentido el artículo 56 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA)- exigen que se consignen en la misma con la debida separación los hechos, fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan en el proceso y que se acompañen a ella los documentos en que directamente se funde (artículos 69.2 y 56.3 LJCA EDL 1998/44323). Esta Sala ha interpretado tradicionalmente los requisitos en la formulación de la demanda con un espíritu antiformalista, pero también ha exigido siempre un mínimo en la delimitación de la pretensión y en su fundamentación de hecho y de Derecho".
De otro lado ha estimado la existencia de dicho defecto formal cuando la demanda se ha redactado de forma ambigua en cuanto a la exposición de hechos, de la que no se desprende cuál puede ser la razón de la impugnación; que resulta seguida de la formulación de una súplica imprecisa en la que tampoco se aprecia con claridad qué es lo que se pide ni por qué se aduce un determinado motivo de impugnación.
En el caso que nos ocupa, es claro que el acto impugnado es la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. ALFONSO LOSADA BADÍA en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA  contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A),

En el escrito de demanda  constan los antecedentes fácticos de la modificación contractual que se impugna, así como los motivos por los que se considera no ajustada a derecho la misma que se concretan en  :

 1.- El acuerdo del pleno de 27 de febrero de 2007, así como las modificaciones de fecha 18 de abril de 2007, del contrato de abastecimiento de agua potable son contrarios al ordenamiento jurídico al alterar los elementos esenciales del contrato licitado y adjudicado en su día. Habiéndose vulnerado los principios de publicidad y libre concurrencia rectores de la contratación pública.

2.-Las nuevas necesidades en el abastecimiento de agua potable deben ser objeto de licitación, teniendo en cuenta que el contrato inicial debía finalizar el 8 de enero de 2006.

3.-Previamente a la licitación, la preparación del expediente de contratación deberá ir acompañada de la documentación que prescribe el art. 158 del TR de la ley de contratos de las administraciones públicas y 183 del RD 1098/2001 de 12 de octubre.

Ciertamente, los motivos de impugnación y su fundamentación jurídica material se contienen en el apartado destinados a los  hechos,  recogiéndose en los denominados “Fundamentos de derecho” una fundamentación jurídico procesal, en cuanto a compentencia funcional y jurisdiccional, capacidad y legitimación, postulación procesal, plazo de interposición y costas procesales.

No siendo está la técnica más adecuada para la redacción de la demanda, ello no puede desembocar en su desestimación, en primer lugar, porque este defecto no impide a la demanda cumplir su finalidad pues permite conocer cuál es el objeto del recurso, los motivos por los que se impugna y la pretensión de la actora consistente en la declaración de nulidad del  acuerdo de modificación de 27 de febrero de 2007.  De facto los codemandados han rebatido los motivos de impugnación alegados por la actora aún cuando no se hayan estructurado claramente como fundamentación jurídica de la demanda.

Y en según lugar,  porque estariamos ante un defecto subsanable según el artículo 56, en la redacción vigente al tiempo de interponerse el presente recurso, según el cual: “2. El Juzgado o Tribunal examinará de oficio la demanda y requerirá que se subsanen las faltas de que adolezca en plazo no superior a diez días. Si la subsanación no se efectuara en tiempo, se ordenará el archivo de las actuaciones”. Ningún requerimiento se efectuó por el Juzgado en este sentido a la actora por lo que la desestimación de la demanda por este motivo provocaría su indefensión.

Siendo ello así, resulta improcedente desestimar esta primera causa de oposición formulada por las codemandadas.
 TERCERO.- Se centra el debate en determinar si la modificación del contrato suscrito el 8-01-1998 entre el Ayuntamiento de Monserrat y AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A, mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Monserrat de fecha  7 de febrero de 2007 se ajusta a los requisitos exigidos por la ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que es la aplicable al contrato modificado.
Son hechos relevantes, para la resolución de la presente litis los siguientes:
1.-El 08-01-1998, se suscribió entre el Ayuntamiento de Monserrat contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable para el casco urbano del municipio de Monserrat y zona colindante.
2.-La duración del contrato era de 4 años naturales a contar  desde la fecha de formalización. Al término de la vigencia del contrato y salvo denuncia expresa con una antelación mínima de un año, el contrato se entendía prorrogado por otro periodo de 4 años por tácita reconducción, y ello hasta alcanzarse el máximo legal, en cuyo caso la rescisión sería obligatoria.
3.-El servicio de abastecimiento de agua potable en el resto del municipio de Monserrat se realiza por la empresa AGUAS DE MONSERRAT S.L y por la sociedad civil de regantes LA DOLOROSA, en régimen de derecho privado. AQUAGEST LEVANTE S.A,  a través de la mancomunidad Vall del Alacans suministra agua potable  varias zonas de diseminados del término municipal de Montserrat.
4.-El 18-12-06, AQUAGEST DE LEVANTE S.A, presentó ante el Ayuntamiento de Monserrat, solicitud de aprobación de las tarifas de agua potable para el año 2007, y solicitud de modificación del contrato de concesión del servicio de abastecimiento de  agua potable de fecha 8-01-1998 en lo referente al ámbito territorial y temporal.
5.-El 27-02-07 el Pleno del Ayuntamiento de Monserrat aprobó la modificación del contrato suscrito el 8-01-88:
·         en el ámbito temporal, se establece una duración de 40 años, a contar desde la fecha de la modificación prorrogable por tácita reconducción, por periodos de 4 años, con el límite del máximo legal.
·         En el ámbito territorial, será AQUAGEST la encargada del suministro de agua potable para todo el municipio de Monserrat.
Alega la recurrente que esta modificación no se ajusta a las exigencias legalmente establecidas para ejercer el ius variandi por parte de la administración y que consisten: en la existencia de interés público que aconseje la modificación y que obedezca a necesidades nuevas o causas imprevistas. Alega que  no se puede ejercer esta potestad de manera arbitraria.
CUARTO.- La resolución de la presente litis debe hacerse a la luz de lo establecido en el art. 102 de LCAP cuyo tenor literal es el siguiente:
1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el art. 55.
Dado que se trata de un contrato de gestión de servicios debe tomarse en cuenta el artículo 164 LCAP,  que regula en particular la materia y dispone que:
1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.
3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.
Resulta igualmente de aplicación el artículo 127 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, según el cual:
1. La Corporación concedente ostentará, sin perjuicio de las que procedan, las potestades siguientes:
1ª) Ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio , las modificaciones en el concedido que aconsejare el interés público y entre otras:
a) La variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista.
2ª) Fiscalizar la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio , sus obras, instalaciones y locales y la documentación relacionada con el objeto de la concesión y dictar las órdenes para mantener o restablecer la debida prestación.
3ª) Asumir temporalmente la ejecución directa del servicio en los casos en que no lo prestaré o no lo pudiere prestar el concesionario, por circunstancias imputables o no al mismo.
4ª) Imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razón de las infracciones que cometiere.
5ª) Rescatar la concesión.
6ª) Suprimir el servicio .

La normativa trascrita ampara la introducción de modificaciones en los contratos de gestión de servicios, como es el celebrado entre el Ayuntamiento de Monserrat y AQUAGEST  el 8 de enero de 1998 siempre y cuando ello obedezca a razones de interés público y  siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

En el presente caso se ha modificado el ámbito de actuación y la duración del contrato. La presente resolución debe pronunciarse sobre si tales modificaciones cumplen las exigencias legales arriba señaladas.

QUINTO.- En primer lugar analizaremos si  la modificación responde a razones de interés público y es debida a necesidades nuevas o causas imprevisibles.

El artículo 1 del contrato de fecha 8 de enero de 1998 establecía:
OBJETO DEL CONTRATO.
1.        Es objeto del contrato la concesión administrativa del servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable a Domicilio
2.       A todos los efectos se entenderá que esta concesión engloba las gestión de las infraestructuras de titularidad municipal que componen el abastecimiento y distribución del agua potable del casco urbano del municipio, y cuya concreta delimitación se contiene en el Proyecto de Explotación que, como anexo, se une al Pliego de condiciones formando parte integrante del mismo a todos los efectos.
3.       Igualmente, el objeto de la concesión englobará cualesquiera otras infraestructuras hidráulicas de abastecimiento que en futuro, se incorporen al patrimonio municipal o se afecten a la prestación de los servicios objeto de la concesión, se ubiquen en la misma zona ahora servida o en otras zonas del término municipal a la que se extienda la cobertura de los servicios.

En la modificación impugnada el artículo 1 amplía el ámbito territorial de la concesión en los siguientes términos:
OBJETO DEL CONTRATO:
Es objeto de este contrato la gestión indirecta en régimen de concesión administrativa del servicio municipal de abastecimiento de agua potable a domicilio del término municipal de Monserrat.”

Igualmente amplía el plazo de duración a 40 años, lo que se justifica argumentando que se entiende que será el plazo necesario para la amortización de todas las infraestructuras hidráulicas que se afectan al servicio.

¿Responden está modificación a razones de interés público surgidas con posterioridad a la firma del contrato modificado y se ha  justificando debidamente en el expediente  ?

 En cuanto a la existencia de razones de interés público surgidas con posterioridad a la firma del contrato modificado:

Se alega por los codemandados que tal razón de interés público es la necesidad de unificar la prestación del servicio en todo el término municipal, para una mejor gestión y racionalización del servicio.

Es un hecho no controvertido que en el término municipal de Monserrat, han existido zonas diferenciadas en cuanto al servicio de abastecimiento de agua potable, gestionadas por empresas privadas en régimen de derecho privado y otra, el caso urbano, mediante concesión pública. En concreto  las empresas que prestaban el suministro de agua potable en régimen de derecho privado en diferentes zonas del término municipal eran, AGUAS DE MONSERRRAT S.L  y la sociedad civil  de regantes LA DOLOROSA.  Pero siendo esto así, lo que resulta determinante para resolver la presente litis es el hecho de que esta  circunstancia  ya existía al tiempo de firmarse el contrato de 8 de enero de 1998.

Consta acreditado al tomo I del expediente administrativo que el 30-05-2005 el Pleno del ayuntamiento acordó tomar en consideración y exponer al público una memoria para un expediente de munipalización del servicio del agua potable.
No se ha incorporado la menoria para este proyecto, por lo que se desconoce las razones que motivaron esta propuesta de la que finalmente se desistió según consta a los folios 276 y 277 del expediente.

Sí que constan, las distintas alegaciones formuladas a la memoria por los afectados, en las que muestran su satisfacción con la prestación del servicios por las distintas empresas implicadas en el mismo dentro del término municipal de Monserrat. Así a título de ejemplo podemos citar:

- Folio 146 escrito encabezado por D. Antonio Menor Sánchez en el se lee: “al contrario de lo que dice la memoria las zonas suministradas de agua por empresas privadas de concesión del agua, nunca ha tenido problemas excepto las controladas por Aquagest y el consitorio·”
- Folios 148 a 152 del expediente presentado por los vecinos de la Urbanización de Montur.
- Folio 153,  de la Junta Directiva de la urbanización La Cañada del Pi en el que nuetsran su deseo de que todo siga como hasta el momento.
- Folios 178 a 187 del expediente en cuyo encabezamiento se lee: “1.-Todos nosotros estamos tremendamente satisfechos con el servicio de abastecimiento de agua potable que suministra la empresa “Aguas de Monserrat S.L”

Correspondía a la Administración acreditar la existencia de razones de interés público surgidas con posterioridad a la firma del contrato que se quiere modificar, y no se ha practidao prueba alguna en este sentido, jugando en  su contra las manifestaciones de conformidad con el sistema vigente por parte de los usuarios del servicio y que obran en el expediente.

Según consta al folio 271 del expediente administrativo, el Pleno del Ayuntamiento de Monserrat, llego a la conclusión de no adoptar la forma  de municipalización del servcio y que se trabajaría en alguna  de las dos posibilidades siguientes:
1.-Una nueva concesión vía concurso con un única empresa para todo el término municipal de Monserrat, previa rescisión del contrato actual con la empresa Aquagest Levante S.A y la correspondiente indemnización
2.-La modificación del actual contrato con la empresa Aquagest S.A
Por ello acordó desistir del exediente iniciado para la autorización de la prestación del servicio de agua potable en régimen de monopolio, por medio de la municipalización, dando por concluido este expediente.

Precisamente  se somete a juicio de este tribunal  la legalidad de la vía elegida finalmente por el Ayuntamiento demandado.

En el presente caso, la falta de unificación en la prestación del servicio existía al tiempo de firmarse el contrato en fecha 8 de enero de 1998, no es una necesidad sobrevenida o imprevista como exige la normativa en materia de modificación.

 En segundo lugar, las posibles vicisitudes  posteriores surgidas como consecuencia de esta falta de unificación preexistente, no están debidamente justificadas por la administración, quedando reflejado en el expediente la satisfacción de los ususarios con el servicio prestado en el régimen anterior a la modificación.

Así las cosas, no cabe sino concluir que, si el Ayuntamiento entiende que resulta más beneficioso para el interés general la unificación de la prestación del servicio, para que este resulte más eficaz,  debe acudir a la vía del concurso, garantizando la libre concurrencia de todos los posibles interesados, sometiéndose a los principios de publicidad, transparencia, igualdad y libre concurrencia, siendo inadecuada en este caso, por la razones expuestas la vía de la modificación. No se puede obviar que la modificación impugnada supone una alteración sustancial del contrato, afectando al ambito territorial del mismo, a su duración y a las tarifas, circunstancias esenciales a la hora de participar en el concurso de adjudicación.

Llama la atención la ampliación de la duración de 4  a 40 años, circunstnacia sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS entre otras en su sentencia de fecha  25 de mayo de 2006 en la que razona:
“CUARTO.- El segundo motivo se formula al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción al haber resultado erróneamente interpretado el art. 164 de la Ley 13/1995, así como en su caso el art. 74 del Decreto 923/1965 de la Ley de Contratos del Estado en cuanto a la compensación debida al concesionario afectado por la modificación impuesta al contrato EDL 1965/63 .
Tanto el art. 164 de la Ley de Contratos del Estado, Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas EDL 1995/14148 , como su precedente el art. 74 de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 de abril EDL 1965/63 , permiten a la Administración modificar el contrato de gestión de servicios públicos por razones de interés público, pero el núm. 2 del art. 164 de la Ley añade que "cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato" y esa declaración es, en lo esencial, idéntica a la contenida en el párrafo segundo del art. 74 de la norma derogada por la Ley de 1.995. Y en idéntico sentido se manifiesta el vigente art. 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio EDL 2000/83354 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al disponer que "cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato".
La sociedad recurrente afirma en el motivo que no necesariamente puede concluirse que la compensación ha de ser económica, puesto que la norma lo que señala es que producida la modificación la Administración "deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato", y ello bien puede hacerse prolongando el tiempo de la prestación del servicio por la empresa que lo realiza puesto que de ese modo se mantendría el equilibrio de los supuestos básicos que se tuvieron en cuenta para la adjudicación del contrato.
Ahora bien esa interpretación no se deduce de las normas antes mencionadas, ni tampoco de los artículos 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por que la ampliación del contrato, o, en otro caso, la prórroga del mismo no está contemplada en aquel que tiene una duración limitada establecida necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, así como las de las prórrogas de que pueda ser objeto, de modo que la pretendida compensación vía ampliación del contrato o prórroga del mismo para compensar de ese modo al contratista por la ruptura del equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, vulnera el principio general de la contratación pública que se refiere a la libre concurrencia, puesto que de prorrogarse o ampliarse el contrato para compensar al concesionario de los desembolsos económicos que en este caso concreto vino obligado a hacer, al modificarse el contrato en cuanto al modo de prestación del mismo, llevaría consigo que la Administración impidiese que al concluir el contrato se volviese a licitar el mismo, conculcando de ese modo el derecho de los particulares o sociedades que legítimamente aspirasen a ser adjudicatarios del servicio a la conclusión del mismo, haciendo así ilusoria la libre concurrencia en la contratación pública.”

Por todo lo expuesto, debemos concluir que la modificación impugnada no se ajusta a las exigencias establecidas en el art. 102 de LCAP debiendo ser estimado el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Por lo que respecta a la condena en costas, no  se aprecian las circunstancias contempladas en el artículo 139 de la LJCA ( en la redacción vigente al tiempo de interponerse el presente recurso) que justifiquen la expresa imposición de costas.


FALLO



ESTIMAR el presente recurso interpuesto por LA ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA, contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2007 del ayuntamiento de Monserrat por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. ALFONSO LOSADA BADÍA en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE VECINOS SANTA CLARA  contra el acuerdo de aprobación de la modificación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, suscrito entre el citado ayuntamiento y la empresa AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A ( actualmente AQUAGEST LEVANTE S.A),  actos que debo anular como anulo por no ser ajustados  a derecho.


Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notificado 31-10-2012

Notifíquese esta resolución a las partes en los términos acordados, advirtiéndoles que contra la misma, cabe interponer recurso de Apelación ante este Juzgado de lo Contencioso Administrativo en el plazo de quince días hábiles desde su notificación y con los requisitos del artículo 452 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad ley , deberá constituir  depósito para recurrir por importe de 50,- €, Al interponerse el recurso, deberá acreditarse haberse consignado la cantidad objeto de depósito en la oportuna entidad de crédito y en la “Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre de este Juzgado con el nº 4396 0000  93 0525 07                   . Indicando en el resguardo de ingreso en el campo concepto que se trata de “RECURSO”, seguido del código 22.


Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la dicta, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe. 

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